Clause de récupération (clawback)

Qu’est-ce qu’une clause de récupération?

Une clause de récupération (en anglais: clawback) est une disposition contractuelle selon laquelle l’argent déjà versé à un employé doit être retourné à un employeur ou un bienfaiteur, parfois avec une pénalité.

De nombreuses entreprises utilisent des politiques de clawback dans les contrats des employés pour les rémunérations incitatives comme les primes. Ils sont le plus souvent utilisés dans le secteur financier. La plupart des dispositions de récupération sont non négociables. Les récupérations sont généralement utilisées en réponse à une faute, des scandales, une mauvaise performance ou une baisse des bénéfices de l’entreprise.

Retenons
  • Une clause de récupération est une disposition contractuelle qui exige qu’un employé retourne de l’argent déjà payé par un employeur, parfois avec une pénalité.
  • Les clauses de récupération agissent comme des polices d’assurance en cas de fraude ou de mauvaise conduite, de baisse des bénéfices de l’entreprise ou de mauvaise performance des employés.
  • Les dispositions n’impliquent généralement que des primes d’encouragement comme des primes ou d’autres avantages.
  • Les clauses de récupération sont utilisées principalement dans le secteur financier, mais peuvent également être trouvées dans les contrats du gouvernement, et pour les pensions…

Comprendre les clauses de récupération

À la suite de la crise financière de 2008, les clauses de récupération sont devenues plus courantes car elles permettent à l’entreprise de couvrir la rémunération incitative des PDG en cas de faute ou de divergence dans les rapports financiers de l’entreprise.

Les clauses de récupération sont également inscrites dans les contrats des employés afin que les employeurs puissent contrôler les primes et autres paiements incitatifs. La clause de récupération agit comme une forme d’assurance dans le cas où l’entreprise doit réagir à une crise telle qu’une fraude ou une faute, ou si l’entreprise constate une baisse de ses bénéfices. L’employé doit également rembourser l’argent si l’employeur estime que son rendement a été médiocre.

Les clauses de récupération sont différentes des autres remboursements car elles s’accompagnent souvent d’une pénalité. En d’autres termes, un employé doit verser des fonds supplémentaires à l’employeur au cas où la récupération serait appliquée.

Les dispositions de récupération empêchent les gens d’utiliser des informations incorrectes et sont utilisées pour établir un équilibre entre le développement communautaire et le bien-être des entreprises. Par exemple, ils peuvent aider à prévenir l’utilisation abusive des informations comptables par les employés du secteur financier.

Les clauses  de récupération sont considérées comme une partie importante du modèle d’entreprise car elles contribuent à restaurer la confiance des investisseurs et du public dans une entreprise ou une industrie. Par exemple, les banques ont mis en place des dispositions de clawback après la crise financière afin de corriger toute erreur future de leurs dirigeants.

Considérations particulières

Clauses de récupération et rémunération des dirigeants

Aux USA, la première loi fédérale autorisant la clause de récupération de la rémunération des dirigeants a été la loi Sarbanes-Oxley de 2002. Elle prévoit la clause de récupération des primes et autres rémunérations incitatives versées aux chefs de la direction et aux directeurs financiers en cas de faute de la part de l’entreprise – pas nécessairement les cadres eux-mêmes – le conduit à retraiter la performance financière.

La loi de 2008 sur la stabilisation économique d’urgence, qui a été modifiée l’année suivante, permet la  clause de récupération des primes et des rémunérations incitatives versées à un dirigeant ou aux 20 prochains employés les mieux payés. Elle s’applique dans les cas où les résultats financiers s’avèrent inexacts, qu’il y ait ou non faute. La loi ne s’applique qu’aux entreprises qui ont reçu des fonds du Troubled Asset Relief Program (TARP).

En juillet 2015, une proposition de règle de la Securities and Exchange Commission (SEC) associée à la loi Dodd-Frank de 2010 permettrait aux entreprises de récupérer la rémunération incitative versée aux dirigeants en cas de retraitement comptable. La récupération est limitée à l’excédent de ce qui aurait été payé au titre des résultats retraités. La règle obligerait les bourses à interdire aux sociétés qui n’ont pas de telles dispositions de clauses de récupération inscrites dans leurs contrats de cotation.

Clawbacks en Capital-investissement

Le terme clawback peut également être trouvé dans certains autres paramètres. Dans le capital – investissement, il fait référence au droit des commanditaires de récupérer une partie des intérêts portés des associés commandités, dans les cas où des pertes ultérieures signifient que les associés commandités ont reçu une compensation excessive.

Les récupérations sont calculées lors de la liquidation d’un fonds. Medicaid peut récupérer les coûts des soins de patients décédés de domaines . Dans certains cas, les clauses de récupération peuvent même ne pas faire référence à de l’argent – les avocats peuvent récupérer des documents privilégiés accidentellement remis lors d’une découverte électronique.

Le terme clawback se réfère également à la baisse du cours d’une action après sa hausse.

Exemples de dispositions de clause de récupération

Plusieurs lois fédérales proposées et promulguées autorisent la récupération de la rémunération des dirigeants en cas de fraude ou d’erreurs comptables. Les entreprises peuvent également inscrire des dispositions de récupération dans les contrats des employés, que ces dispositions soient ou non requises par la loi, afin de pouvoir reprendre les primes déjà versées.

Cependant, il existe de nombreux exemples de clauses de récupération utilisées par les sociétés, les compagnies d’assurance et le gouvernement fédéral. Voici quelques-unes des dispositions de récupération les plus courantes mises en place aujourd’hui:

  • Rémunération des cadres supérieurs : des dispositions de récupération peuvent être utilisées si un cadre supérieur viole un accord, abuse des informations ou se met au travail pour un concurrent.
  • Assurance-vie : une disposition pourrait dicter que la politique est annulée et que les paiements devront être remboursés.
  • Dividendes : ceux-ci peuvent être récupérés dans certaines circonstances.
  • Marchés publics : les entrepreneurs peuvent être assujettis à des dispositions de récupération si certaines exigences du contrat ne sont pas respectées.
  • Medicaid : Medicaid peut récupérer toutes les sommes versées pour prendre soin d’un bénéficiaire de Medicaid après sa mort.
  • Pensions : Les entreprises peuvent récupérer les pensions s’il existe des preuves de fraude ou de mauvaise utilisation des informations par le retraité.

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